争议解决条款设计系列业务说明
“与本合同有关的任何争议，各方首先应通过协商解决，若30日内不能协商解决，任何一方均应向[***]人民法院提出仲裁申请。”或者 “与本合同有关的任何争议，各方首先应通过协商解决，若30日内不能协商解决，任何一方均应向提出[***]仲裁委员会仲裁申请，按照该仲裁委员会的仲裁规则进行仲裁。”
如上述示例，“协商程序条款”经常与仲裁或诉讼管辖约定的内容结合在一起，主要内容是要求双方当事人在提出诉讼或申请仲裁之前通过协商方式解决争议。在司法诉讼实践中，有人将之视为“君子协议”，主要是因为该类条款似乎并无实际约束力，即便违反，并无任何不利后果。然而，在仲裁实践中，又有人将之视为“问题条款”，主要是因为该类条款引起的、用于阻碍仲裁程序进行的争议屡见不鲜。
“协商程序条款”会是“君子条款”？司法诉讼场景中，上述示例条款确实如此。
“协商程序条款”会是“君子条款”？司法诉讼场景中，上述示例条款确实如此。《中华人民共和国民事诉讼法》第122条规定了四项起诉条件依次为：
[i]原告是与本案有利害关系的公民、法人或其他组织；
[ii]有明确的被告；
[iii]有具体的诉讼请求、事实和理由；
[iv]属于民事诉讼受理范围和受诉人民法院管辖。
该法第126条紧接着明确规定，对符合第122条规定条件的起诉，人民法院“必须受理”。显而易见，我国民事诉讼立法中，并没有给当事人约定起诉前置条件留有空间，因此，示范条款关于协商为诉讼前置程序的约定，难以得到法院支持，不具有法律拘束力。
“协商程序条款”会成为“问题条款”吗？在仲裁程序中，协商程序条款是否被遵循而导致的仲裁程序争议，屡见不鲜。仲裁实务中，仲裁前置条件是否满足的争议，往往和协商程序条款有关。2023年10月20日至22日“全国律协仲裁与律师调解专业委员会业务交流会”的专题讨论中，北京虎诉律师事务所合伙人张莉律师交流分享了一个香港终审法院的案例（[2023] HKCFA 16），案涉协商程序条款类似“逐级谈判条款” （Dispute Escalation Clause）类型，表述如下：
“14.2双方应当首先通过谈判解决任何争议，任何一方可以通过书面通知对方，将争议提交双方的CEO解决。”
“14.3 如果争议不能在一方提出书面谈判要求后60天内得到解决，则应根据当时有效的UNCITRAL Arbitration Rules提交HKAIC仲裁。”
争议第一回合：仲裁程序中，被申请人对仲裁庭提出管辖权异议，理由是争议尚未提交CEO解决，双方商定的仲裁前提条件未得到满足。仲裁庭认为，谈判的要求一般是强制性的，但将任何争议提交CEO是可选的。在此基础上，仲裁庭得出结论，协议得到了遵守，仲裁庭对案件有管辖权。
争议第二回合：被申请人向香港原诉法院申请撤销仲裁裁决，主要理由是仲裁庭缺乏管辖权，香港原诉法院认为问题的性质不是管辖权（Jurisdiction）问题, 而是可受理性（Admissibility）问题, 仲裁庭更适合考虑商业现实和维护以仲裁方式解决争议的效率性。
争议第三回合：被申请人上诉至香港上诉法院，香港上诉法院认为，上诉人认为提交仲裁的时机不成熟，所以异议针对的是仲裁申请，而不是仲裁庭。
争议第四回合：该案上诉至香港终审法院，香港终审法院认为：不遵守先决条件并不否定当事双方对仲裁的同意，仲裁前置的效力取决于当事人的意图，管辖权（Jurisdiction）和可受理性（Admissibility）只是帮助定性的概念，应当推定仲裁前的条件为可受理性问题，要推翻这一推定，当事人须有明确的相反的意思表示。
该案例中，以协商程序条款未被严格遵守履行的事由挑战仲裁程序和仲裁裁决，难免让人将协商程序条款视为“问题条款”。有感协商程序条款争议的专业性和复杂性，张莉律师建议了两种解决选项：索性不设置协商条款，绝对避免给仲裁程序造成影响；或者，独立设计协商条款，准确设定权利、义务关系、责任后果及救济。
那么，问题来了，独立设计协商程序条款的意义在哪里呢？希望通过以下三个问答，帮助理解独立设计“协商程序条款”的意义。
问题一：在用户角度，“协商条款”用途价值可以是什么？
问题二：文首示例条款的局限性在哪里？
回答：与用户和起草者的认识相关，因没有创造无讼价值的认识或需求，或者认为可行性，而习惯性的使用该类条款，结果或是没有意义，或是给仲裁程序造成更多争议话题。之所以成为“君子协议”，是因为没有明确具体的协商程序和规则，更没有对应的违约责任。然而，在仲裁场景，因为该类条款表明确协商程序是仲裁前置程序，作为仲裁的被申请方，自然不会轻易放弃用来作为对抗仲裁申请方的话题。在仲裁场景中，协商程序条款的满足与否影响到仲裁审理的进行而具有一定约束力，但文首示范并没有进一步具体明确谈判程序和规则，极易造成协商程序走过场，用处不大，但拖延了一方提出仲裁的时间。相对而言，“逐级谈判条款”（Dispute Escalation Clause）（示范条款，可扫码文末二维码获取）有具体程序，且借力了交易各方的内部管理机制：
“逐级谈判条款”，顾名思义，各方之间应当进行依次进行从低到高、两个或以上层级的谈判协商。这种具体程序适用于具有具有下列特点的商业主体之间：
i. 该商业主体的内部有一定管理层级；
ii. 该商业主体的内部有与避免和解决争议相关的考核制度，或者，企业文化中，部门事务移交上级处理的事件被普遍认为是办事不力。
该类型条款，借用了主体内部的管理机制，赋予主体外部协商谈判条款以无讼的实用性，是复合型结构知识经验运用于协商程序条款设计的典型。《美国政府与中华人民共和国政府之间的经贸协定》第7章《双边评估和争议解决》（可扫码文末二维码获取）亦属于逐级谈判条款，该章规定，在两国最终磋商前，分三个层级磋商：(a) 双方制定官员组成的双边评估与争议解决办公室；（b）美国贸易副代表和中国指定副部长；（c）美国贸易代表和中国指定副总理三个层级的磋商。
问题三：如何设计具有“无讼”价值的协商程序条款？
回答：无标准答案，尝试提供以下五个提示：
i. 理解谈判协商业务在实现“无讼”过程中的作用。无讼，不是指没有纠纷，而是正视纠纷，尽可能避免使用仲裁或诉讼的方式解决纠纷。为什么仲裁、诉讼中的调解或和解撤诉结案的案件数量比例不小？原因有很多，其中主要一种原因是，争议各方通过证据交换和辩论程序，对裁决结果的预测趋于一致。那么，如果在诉讼或仲裁之前，争议各方也获得相同或者接近类似的观点交流和证据交换机会，双方对争议的预判结果趋于一致，自然也能达到解决争议的效果。中国文化里的“无讼”传统是根深蒂固的，“挑词架讼”“讼棍”无讼文化中具有贬义的专有用语，其实在至今仍具有积极意义，可以提醒律师，建议客户发起仲裁或者诉讼一定要审慎，要认真评估有无协商解决的机会，可以无讼而决。在2023年10月20日至22日“全国律协仲裁与律师调解专业委员会业务交流会”中，有位资深青年合伙人律师提及：一起百亿级标的的商业争议案件，双方均委托律师参与协商谈判，经过一年的谈判工作，最终获得和平解决。毫无疑问，与争议解决相关的谈判业务，是一个门槛要求比较高的律师业务，亦是“无讼”落地的关键一环。
ii. 将法律规范技术适用于协商程序条款的设计。不仅要通过创设相互披露和交流争议相关观点、交换证据的权利义务关系，令当事人能够有效评估预测假设进行仲裁或诉讼的结果，从而降低诉讼或仲裁的必要性或者缩小诉讼或仲裁的范围，更要设计对于违约者的制裁，才会令条款具有威慑和实际约束力。
iii. 例外情形的约定。注意约定可不予适用协商程序的例外情形，防止条款被滥用，包括但不限于，对方当事人承认违约但不纠正，不立即仲裁或起诉可能影响胜诉后的可执行性，等等。
iv. 与商业场景对接、兼容，借力商业场景中的资源。深刻理解商业场景，将具体场景中存在的各种资源运用于协商谈判程序。“逐级谈判条款”属于典型案例之一，又例如，文末扫码可获得资料2先例，是关于重组交易场景下的协商程序条款，针对交易实际控制人为自然人特点，围绕“面对面亲自交流”，对每次交流时间、交流内容、交流至少次数、地点均具体规定，并设定具体的违约责任，该先例充分利用面对面交流的优势，避免因猜忌误会而错过协商解决争议的机会。
v. 注意与仲裁或诉讼的对接。在具体案例中，应当以适用的仲裁规则、诉讼程序法作为评判标准，审慎评估条款内容的合法性和可执行性。
结语：既然谈判协商是解决争议方式之一，为何不能起草一个有关谈判的具有可行的、具有约束力的合同？因此，起草谈判协商条款，如同上篇《“仲裁协议的起草可以是一个独立业务”》讨论的起草仲裁协议，亦是一个不可忽视的工作。笔者曾在《东邪西毒南帝北丐中神通》一文中指出，“律师业的核心竞争能力主要为两项：一是对争议风险的调查、识别、预防、抑制化解、设计争议解决机制的能力；二是争议的解决能力”。协商程序条款的起草即属于“设计争议解决机制”范畴，在重大商业交易场景中，对解决争议无讼化具有重要意义，不亚于仲裁协议。