2023年10月20日至22日，“全国律协仲裁与律师调解专业委员会业务交流会”在北京召开，以“新时代仲裁和调解”为主题，进行了六个专题的系列交流。笔者拟从本篇开始讨论有关仲裁问题，希望逐渐形成一个系列。

    在《律师起草商事仲裁协议的业务操作指引》草案（以下称“指引草案”）的交流发言中，一位资深律师提及“起草仲裁协议可以是一个单独的业务”，举例某客户曾为专门起草仲裁协议而花费十几万律师费。有人可能会问，一个仲裁协议，条款内容具备《中华人民共和国仲裁法》第十六条第二款规定的三个要素（请求仲裁的意思表示，仲裁事项和选定的仲裁委员会）不就可以了吗？何况，各个仲裁机构还有仲裁示范条款可以参考呢！

笔者试图通过以下三个问题的回答来帮助理解“仲裁协议的起草可以是一个独立业务”。

问题一：在用户角度，仲裁协议的用途价值是什么？

回答：仲裁协议可以量身定制个性化仲裁游戏规则。仲裁系替代性争议解决方式（“ADR”，Alternative Dispute Resolutions）之一，除了“一裁终局”，还有其他许多异于诉讼的特点，特别是，对于仲裁机构选择、仲裁语言、仲裁审理地点、仲裁庭人数、仲裁庭组成方式、仲裁庭成员要求、审理方式、开庭地点、开庭方式、仲裁费用、信息披露、证据规则等诸多成文法没有强制性规定的事项，可受用户意思自治的约束，即用户可以通过仲裁协议，根据具体交易场景的需求量身定制仲裁规则，对仲裁机构仲裁规则中的不合适规定、漏洞进行修订和填补，为解决特殊问题，还可在合理、可行的范围内进行规则创新。

问题二：采用示范仲裁条款/协议的局限性是什么？

回答：后期若发生争议进行仲裁，仲裁规则将适用所选择仲裁机构的仲裁规则，该仲裁规则是一个标准产品，概率上，个性需求匹配率低于有意通过仲裁协议量身定制的仲裁规则。仲裁机构制定的仲裁规则，以适用于所有用户为目标前提，属于标准产品。仲裁机构推荐示范仲裁条款，内容通常以选择仲裁机构事项为主，有的会同时包含仲裁规则适用仲裁机构的仲裁规则。一旦完全采用仲裁机构示范仲裁协议，仲裁机构的仲裁规则将原封不动的成为约束将来可能的仲裁活动的规则。商业交易达成过程中，达成交易各方可接受的仲裁协议具有可行性，一旦发生争议，修订、增补显然不具有可行性。以“合并仲裁”为例，同一个框架协议的系列买卖合同、同一个投资交易系列的合同，争议场景中存在 “合并仲裁”的潜在需求，如果没有评估仲裁机构仲裁规则对合并仲裁适用的条件，在仲裁协议没有约定合并仲裁的系统机制，则一旦需求发生，由于不满足仲裁规则对合并仲裁的要求，则本可合并审理的多个案件，不得不分开、单独审理，且每个案件的仲裁庭成员是否一致也难以得到保障，这种情况下，用户只能懊悔选择了仲裁这个争议解决方式。

问题三：哪些场景下的仲裁协议的起草具有专业门槛要求，能否举例？

回答：阅读一下《律师起草商事仲裁协议的业务操作指引》草稿（阅读该份文件，请扫描文章下方的二维码），不难明白起草仲裁协议的专业门槛，在存在一定投资交易结构的跨境合作项目场景中，仲裁协议的起草的专业门槛是相当高的，至少包括调研评估和全过程闭环推演设计两个互动工作。起草工作涵盖项目如下: 

i. 调研评估所选机构的仲裁规则、费用管理政策; 

ii. 调研评估仲裁审理所在地与仲裁有关的法律和政策；

iii. 调研评估仲裁裁决承认和执行所在国仲裁司法审查法律和政策；

iv. 推演、归纳潜在争议的种类，在前三项调研评估结果的对照下，识别出需要定制的个性需求，比如说合并仲裁、证据规则（举证制度和证据开示制度），尤其是识别出仲裁机构仲裁规则没有考虑的、不合适的或者是有条件满足的情形；以及

Ⅴ.在调研评估基础上，在仲裁启动至申请承认和执行仲裁裁决的全过程思维 、闭环思维下，设计实用、合理的仲裁协议条款。

    总结（举一个关于证据开示的“小”例子）：读完《律师起草商事仲裁协议的业务操作指引》草稿和上述三个问题的回答，就不难理解标题的寓意了。这次活动中资深合伙人马志华律师和青年合伙人牟菲律师分别从消极和积极两个方面谈到了证据开示（Documentary Disclosure or Documentary Production）制度，即一方要求另一方出示另一方占有或控制的与案件争议有关的证据的制度。牟菲律师举例的案子中庆幸新仲裁规则引入证据开示制度，解决了难以举证问题。其实，起草仲裁协议阶段就有机会考虑此类问题。笔者所在团队主办的一个跨境投资重组项目，仲裁协议条款约定引入证据开示制度，此后，因交易对方控制的子公司被发现实施违约行为、但交易对方拒绝披露相关证据，无法对违约赔偿达成一致，最终引发国际仲裁。仲裁审理的第一个事项就是是否适用证据开示，对方律师明确反对并强调适用中国大陆的举证制度，当仲裁庭明确表示将适用证据开示程序后，交易对方遂以提高赔偿金额申请和解。“证据开示”仅仅是一个条款，没有争议发生就是睡眠条款，可是一旦争议发生，千金难买。